2021年6月1日之后,第四次修改的《专利法》实施,其中的重要变化是将外观设计的专利保护期从10年修改为了15年。那专利的保护期怎么算的呢?
发明专利的保护期是20年,实用新型专利的保护期10年,而外观设计在2021年6月1日前申请的保护期为10年,再此之后申请的为15年。这个保护期是理论上的最长保护期,从申请之日开始起算。但实际上,专利的真正有效,也就是可以作为限制他人的权利武器警告、请求行政查处或向有管辖权的法院起诉,是从授权之日起算的。
先说实用新型和外观设计,该两者是初审授权制,即审查员在初步对申请文件做简单审查后,主要审查的是形式问题以及排除显见为现有技术或设计常见的方案或产品,即可获得授权,授权的同时即做公告。实用新型和外观设计的专利申请公告仅有一次,见到公告即表明已经获得授权。
然而,发明是实审授权制,因此,在初审合格后会先公告,即第一次公开;然后进入实质审查程序,即由实审审查员进行相应检索,判断发明申请的实质专利性(三性:新颖性、创造性、实用性),在没有驳回理由的情况下予以授权,并进行授权公告,即第二次公开,方实质具备专利权的垄断排他性。因此,发明申请见到公告不一定是表明授权,必须以见到第二次公告即发明专利公告方表明已经授权。参见下图两个公告,图一为第一次公开的初审公告,不一定授权;图二为第二次公开的授权公告,方表明有授权过。
需要注意的是专利在授权后,每年需缴纳维持年费。因此,即使有授权公告,也不见得一直维持专利权,其现时权利状态须要查阅其专利登记簿副本。
在实用新型和外观设计的授权公告之前,以及发明的第一次公开日之前,由于专利申请内容在专利局处于保密状态(也可以称为“窗口期”),此时,申请人无法利用相关申请作为维权的基础。三种专利都应在授权公告之日起,也就是获得授权后,才能将相关专利作为维权基础。
而发明在第一次公开到第二次公开之间的这段时间,是处于“临时保护期”,其维权规则依据《专利法》的规定,需要申请人也就是未来的专利权人向涉嫌使用申请的技术方案之人发出书面通知,要求其向申请人缴纳合理的使用费用,如对方不同意,则可以在该发明授权后提起诉讼追诉上述自通知之日到授权之间的使用费用。
此规则在实际案例中非常少见,原因在于,一方面,发明的临时保护期很短,一般一两年,而如果是加快授权方式,例如预审,则可能很快即可获得授权;另一方面,发明的授权并非确定的,也即是存在被驳回的可能性,这样,对于申请人来说,就不能确定自己的使用费要求一定合理。因此,实际案例较少,然而对于专利法设定的规则,申请人还是需要知道这种临时保护措施的。
文:王永文(君胜创始合伙人)