下面将结合笔者代理的一例专利侵权案件来说明专利维权背景下对在先互联网电子证据的认定问题。

在笔者代理的DW公司诉MY公司的专利侵权纠纷案件中，在开庭前不久笔者收到被告方提交给法院的“合法来源”证据，收到的证据材料并不清晰，而且“合法来源”证据的证据链不完整，看完证据后笔者作为原告代理律师并未在意，认为被告提交的“合法来源”证据存在较大漏洞、难以成立。

随后，在开庭前一天又收到法官来电告知“被告提交了证据，原告方有无答复意见？”。该证据是否为之前的“合法来源”证据，还是被告又新提交了证据？该“合法来源”证据都已经过了举证期限，但法院来电通知凸显其意欲接受此逾期证据的倾向。

后来笔者前往法院开庭得知，被告当庭不仅补交了“合法来源”的其他证据，还提交了一段在先公开的视频资料，该视频资料中也展示了原告专利对应的产品。原告专利技术实为原告当事人独立设计研发的，不可能存在一段如此相同的产品视频，且视频发布时间早于原告专利申请日、甚至早于原告开始产品设计的时间。

对此，在法庭上笔者对该证据进行了以下质疑：第一，该证据已过举证期限，请求法院不予认可；第二，对视频证据的发布时间的真实性不予认可，无法当庭确认其真实性；第三，目前的现有技术证据仅有一段视频，且无其他任何相关证据辅助证明其相关的发布时间、发布主体，对于这种“孤证”难以证明被告待证事实。

然而法官在休庭调解时提到，该视频证据的发布时间为国内知名互联网平台上显示的内容，无相反证据一般应认定为真实的。

笔者认为，根据《民事诉讼法》第69条的规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第69条也规定了：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料。

由于被告提交的证明涉案产品为现有技术的证据仅有一段视频，对于视听资料这种易篡改、易伪造的证据，尤其是单独的一份孤证，请求法庭对其真实性持谨慎态度是很合理的。

庭后，笔者针对该证据发布时间的真实性搜集了相关证据以求否定该视频证据发布时间的真实性。

首先，从直接证据角度来看，要证明视频是在先公开的，需要证明：电子信息上传服务器的时间；电子信息上传服务器后被置于向不特定公众公开状态的时间；电子信息从上传时开始、直至取证时被搜索到的时间为止，从未经修改、替换；以上要件缺一不可。

对网络电子证据的真实性的认定，需要查明网页内容与后台数据是否具有一致性。虽然上述国内知名互联网平台上（某度）显示了该视频的发布时间，但是无法确认其电子信息上传服务器的时间、电子视频从未经修改调整。笔者通过调取源代码发现，原来该视频是链接到另一国内知名视频网站平台爱奇艺，而爱奇艺上显示该视频的发布时间晚于上述国内知名互联网平台上显示的发布时间，且晚于原告专利的授权公告日。

其次，从间接证据角度来看，笔者通过搜索该段视频是否在其他视频网站平台发布时，发现其他多个知名视频网络平台上的该相同视频，其发布时间皆与爱奇艺上的视频发布时间相近，且均晚于被告方提交证据显示的视频发布时间。为了补强间接证据，笔者还找到了某度上还存在与被告提交视频相同的另一视频，而某度上新找到的视频的发布时间却与被告提交视频的发布时间不同，以此质疑某度视频证据的真实性；

此外，笔者在搜索过程中还发现，该视频属于《xx》剧集，且为《xx》剧集的第xxx集中的一段，而该剧集的前几集的发布时间均晚于原告专利的授权日，作为剧集中间部分的视频，自然不可能早于原告专利的授权日。

最后，笔者还搜索了相关法官撰写的关于某度平台电子证据真实性的文章，里面也提到了搜索引擎通过蜘蛛爬虫（spider）自动抓取互联网上的第三方网站网页，再将抓取到的网页进行备份、建立索引，储存到某度网站自己的服务器缓存里。对于图片、视频等非文本信息而言，某度平台上的时间并非一定迟于该图片在原网页发布的时间。

综合举证责任分配，孤证和存疑电子证据是不能作为定案依据的，同时通过原告方提供的多组直接和间接证据，相信足以让法官否定被告所提供的视频证据的真实性。

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作者:君胜知识产权/法尔律所 陈小强